Za nami debata pt. „Relacja ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, prawa telekomunikacyjnego oraz ustawy o ochronie danych osobowych” – kolejna z cyklicznych debat Centrum Ochrony Danych Osobowych i Zarządzania Informacją UŁ. Dyskusję poprowadził dr Dominik Lubasz, radca prawny z Kancelarii Lubasz i Wspólnicy.
W spotkaniu wzięli udział również reprezentanci regulatorów, tj. UKE i GIODO oraz biznesu, w szczególności zrzeszeń przedsiębiorców, w tym Izby Gospodarki Elektronicznej i Konfederacji Lewiatan.
Debata toczyła się wokół kluczowych zagadnień:
- Jaka jest relacja ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, prawa telekomunikacyjnego i ustawy o ochronie danych osobowych? Czy można łączyć zgody wynikające z tych ustaw?
- Czy na gruncie ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną dopuszczalne jest stosowanie przesłanki prawnie usprawiedliwionego celu ADO?
- Czy pytanie o zgodę to już marketing? Czym w ogóle jest marketing bezpośredni?
- Czy art. 172 Prawa telekomunikacyjnego to koniec call center i marketingu bezpośredniego?
- Jakie sankcje wynikają z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, ustawy o ochronie danych osobowych i prawa telekomunikacyjnego?
Tematem przewodnim spotkania było omówienie barier wynikających z art. 172 prawa telekomunikacyjnego oraz poszukiwanie potencjalnych rozwiązań mających na celu usunięcie trudności jakie mają uczestnicy obrotu w prawidłowym stosowaniu tego przepisu.
W trakcie debaty eksperci podkreślali, że zagadnienie stosowania art. 172 prawa telekomunikacyjnego budzi emocje nie tylko wśród przedsiębiorców, ale także przedstawicieli piśmiennictwa prawnego. Jest to związane nie tylko z przedmiotem regulacji art. 172, ale także, a może przede wszystkim, sposobem wprowadzenia go jako przepisu zmieniającego do projektu ustawy o prawach konsumenta. Nastąpiło to bowiem bez należytego uzasadnienia i bez konsultacji społecznych.
Wątpliwości budzą zagadnienia związane z pytaniami zarówno o zakres podmiotowy, jak i przedmiotowy zastosowania tego przepisu. Nie jest jasne, biorąc pod uwagę podstawę implementacyjną oraz uzasadnienie regulacji, czy obejmuje on swą mocą tylko relacje B2C czy też B2B, co wynikałoby wprost z literalnej jego wykładni.
Wątpliwości wywołuje również stosunek art. 172 pr. tel. do art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych i wynikające z tego konsekwencje obejmujące zagadnienia liczby koniecznych do odebrania zgód związanych z przetwarzaniem danych osobowych, sposób pozyskania zgód i podmiotów ich udzielających, prawa do „pierwszego pytania” oraz dopuszczalności inicjowania przez przedsiębiorcę zdobycia zgody konsumenta.
Uczestnicy debaty podkreślali, że zmiana prawa telekomunikacyjnego wynikała z dwóch powodów.
Po pierwsze, art. 172 pr. tel. stanowi retranspozycję art. 10 dyrektywy 2002/65/WE dotyczącej sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość, który był implementowany przez art. 6 ust. 3 i 4 u.o.n.p.k., uchylonej na mocy art. 52 pkt 1 u.p.k.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 dyrektywy 2002/65/WE zastosowanie automatycznych urządzeń wywołujących bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące) i faksów wymaga wcześniejszej zgody konsumenta. Ponadto w myśl art. 10 ust. 2 dyrektywy środki porozumiewania się na odległość inne niż określone w ustępie 1, jeśli pozwalają na indywidualne porozumiewanie się, nie są dozwolone, chyba że otrzymano zgodę konsumenta, lub mogą być stosowane wyłącznie wtedy, gdy konsument nie wyraził wyraźnego sprzeciwu.
Po drugie, nowelizacja uzupełnia transpozycję art. 13 dyrektywy 2002/58/WE, który zgody abonenta lub użytkownika wymaga w przypadku używania automatycznych systemów wywołujących i systemów łączności bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące), faksów lub poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego (art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/58/WE). Wybierając sposób regulacji dozwolony na podstawie art. 10 ust. 2 dyrektywy 2002/65/WE i art. 13 ust. 3 dyrektywy 2002/58/WE, ustawodawca polski zdecydował się na wdrożenie modelu opt-in, zgodnie z którym wymagana jest wyraźna zgoda, a nie modelu opt-out, w którym wystarczający jest brak wyrażenia przez konsumenta wyraźnego sprzeciwu, odpowiednio, w stosunku do innych środków porozumiewania się na odległość, jeśli pozwalają na indywidualne porozumiewanie się oraz w przypadku innych niezamówionych komunikatów do celów marketingu bezpośredniego.
Wynikającym natomiast z nowelizacji dokonywanej art. 48 u.p.k. novum jest konieczność uzyskiwania uprzedniej zgody abonenta lub użytkownika końcowego na używanie do celów marketingu bezpośredniego telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Telekomunikacyjnym urządzenie końcowym jest, zgodnie z art. 2 pkt 43 pr. telekom., urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci, a więc zatem np. telefon analogowy, cyfrowy, telefonii stacjonarnej lub mobilnej, telefaks, tablet czy wreszcie inne urządzenia lub ich części przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci, jak routery, modemy czy odpowiednio wyposażone komputery.
Wprowadzona modyfikacja miała być uzasadniana uchyleniem przez ustawę o prawach konsumenta ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów i odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, a w szczególności jej art. 6 ust. 3, który stanowił, że uprzedniej zgody konsumenta wymaga posłużenie się telefonem, wizjofonem, telefaksem, pocztą elektroniczną, automatycznym urządzeniem wywołującym lub innym środkiem komunikacji elektronicznej w celu złożenia propozycji zawarcia umowy. Zakres zastosowania art. 172 pr. tel. jest jednak istotnie szerszy niż dotychczasowego art. 6 ust. 3 ustawy o ochronie niektórych praw konsumentów, zarówno pod względem podmiotowym, jak i przedmiotowym ingerując istotnie w działalność podmiotów zajmujących się marketingiem bezpośrednim.
Przedstawiciele regulatorów nie byli zgodni co do sposobu interpretacji przepisu art. 172 pr. tel. zwłaszcza w zakresie możliwości kontynuowania marketingowego pierwszego kontaktu, a także pokrywania się zakresów przedmiotowych regulacji art. 10 u.ś.u.d.e. oraz art. 172 pr. tel. i wynikających z tego konsekwencji w zakresie odbierania zgód.
W podsumowaniu debaty eksperci wskazali, że przepis wymaga modyfikacji, zaś jego uzasadnienie legislacyjne nie odpowiada rzeczywistemu wpływowi na obrót. Biorąc jednak pod uwagę długość procesu legislacyjnego dyskutowali na temat możliwego przyjęcia przy udziale regulatorów rynku tj. UOKIK, UKE i GIODO wspólnego stanowiska interpretacyjnego pozwalającego na prawidłowe zastosowanie analizowanego przepisu art. 172 pr. tel., w tym poprzez opracowanie dobrych praktyk branżowych.
Zebrane w ten sposób doświadczenie mogłoby posłużyć jako podstawa dla konkretnych prac ustawodawczych zmierzających do modyfikacji wprowadzonych ustawą o prawach konsumenta zmian prawa telekomunikacyjnego.
Masz pytania dotyczące tematu artykułu? Skontaktuj się z autorem.
dr Dominik Lubasz
Wspólnik, Radca prawny
